Competência para legislar sobre direito tributário e competência tributária

Voltando a aproveitar este espaço, quero comentar sobre um assunto interessante em matéria tributária e recorrente em provas de concursos públicos: a diferença entre “competência para legislar sobre direito tributário” e “competência tributária”.
A primeira competência que vamos observar é aquela para legislar sobre direito tributário. Refere-se tão somente ao poder atribuído pela Constituição Federal para que sejam editadas leis relacionadas a tributos e suas relações jurídicas. Num plano superior, cabe à União a edição das chamadas normas gerais, ou seja, aquelas com observância obrigatória para todos os entes. Aos demais Entes Federados resta a competência suplementar, ou ainda a plena, caso a União não atue.
Sobre as normas gerais, a Carta Magna dedica um tratamento especial:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.”

Ainda sobre as normas gerais em matéria tributária, cabe a observação de alguns entendimentos do Supremo Tribunal Federal:
- Normas “gerais” não significam normas “genéricas”, mas sim “aptas a vincular todos os entes federados e os administrados” (RE 433.352-AGR, DJE de 28/05/2010);
- Normas gerais em matéria de legislação tributária orientam o exercício da tributação, sendo passíveis de aplicação por todos os entes tributantes e o Código Tributário Nacional (CTN) foi recepcionado pela Constituição com nível de lei complementar por apresentar normas que cumprem essa função (RE 562.276/PR, DJE de 16/11/2010);
- A observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica... (RE 433.352-AGR, DJE de 28/05/2010).

Por outro lado, quando falamos em competência tributária, estamos tratando do poder que a Constituição concede aos Entes Federados para que estes instituam tributos. Essa competência é marcada pela característica da faculdade, vale dizer, cada Ente decide, de acordo com seus critérios políticos e econômicos, sobre o exercício da competência tributária. Porém, é mister citar o art. 11 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal):
“Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.”
Finalizando, cabe dizer que a competência tributária é indelegável. A saber, a atividade de instituir um tributo não pode ter a sua titularidade transferida. O que é delegável é a chamada capacidade tributária ativa: capacidade para arrecadar tributos, fiscalizar e executar.